Miércoles, 11 Julio 2018 17:41

Outsourcing en la Industria Manufacturera

 

INTRODUCCIÓN

Desde la entrada en vigor del artículo 15-A [1] de la Ley Federal del Trabajo (LFT), el quid es identificar cómo se pueden aprovechar las oportunidades que ofrece el servicio de subcontratación de personal ya sea de manera eventual o permanente, pero siempre dentro del marco de la ley. Y es que ante la imposibilidad de tener una legislación especial por cada rama de la industria, es evidente que el contenido de este artículo no fue precisamente pensado y redactado para resolver los problemas de la Industria Manufacturera, mejor conocidas como maquiladoras.

Cabe mencionar que estas empresas -en ocasiones- tienen pronósticos de producción muy bien planeados y con los tiempos de entrega del producto terminado perfectamente agendado, y si todo ocurre conforme al plan será posible tener lista la mercancía para entrega y exportación en la fecha estipulada.

Pero también en un gran número de ocasiones, en los pronósticos de producción se establecen tiempos tan "cortos" que las empresas optan por acudir a los servicios de una empresa de subcontratación de personal para reclutar la mano de obra necesaria para cumplir con la producción dentro del tiempo estipulado.

Hay otras empresas que por temas de número de personal (headcount) o de presupuesto, deciden que una parte de la fuerza de trabajo será contratada por medio de una empresa de subcontratación de personal, y bajo estas circunstancias nos podemos abocar al análisis de las condiciones establecidas en el artículo 15-A de la LFT.

 

RIESGOS LEGALES EN LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL

El tema de subcontratación laboral fue tal vez uno de los más discutidos y analizados durante el proceso legislativo que tuvo lugar para la Reforma 2012. La función principal del legislador era implementar un sistema normativo para regular la subcontratación de personal, y así evitar las prácticas tendientes a evadir o eludir las obligaciones más básicas de cualquier patrón, incluyendo el pago de un salario justo, el pago de prestaciones mínimas establecidas en la Ley (aguinaldo, vacaciones, etc.) y la afiliación ante el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS).

 Es una realidad que en la actualidad existen patrones que implementan alguna estructura, la cual aún les permite continuar con este tipo de prácticas, muchas veces en consenso con los trabajadores.

Sin perjuicio de lo anterior, aquí la idea es identificar cómo se pueden aprovechar las oportunidades que ofrece el servicio de subcontratación de personal ya sea de manera eventual o permanente, pero siempre dentro del marco de la Ley.

Es importante señalar que las empresas de subcontratación de personal ofrecen una variada gama de servicios a sus clientes, entre los cuales hemos visto el reclutamiento de personal, cálculo y dispersión de nómina, contratación directa de personal, programas de capacitación, sistemas de retrabajo, protección contra juicios laborales, estructuras fiscales específicas, entre otros. En este sentido, no siempre es posible adquirir todos los productos contenidos en la lista de opciones que ofrecen las empresas de subcontratación.

Por consiguiente, se debe tener identificada la necesidad que tiene la empresa y, con base en ello, determinar cuál va a ser el producto que resuelve el reto al que se enfrenta. También como parte de la decisión de implementar una estructura de subcontratación, es necesario reconocer y admitir que esa estructura representa ciertos riesgos legales, cuyo impacto puede variar de caso en caso.

Si partimos de la base literal que propone el artículo 15-A de la LFT, se podría llegar fácilmente a la conclusión de que el régimen de subcontratación está creado y reservado exclusivamente para servicios específicos que no estén directamente relacionados con la actividad preponderante de la empresa.

LAS CONDICIONES DE LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL

 Primeramente, de acuerdo con el mencionado artículo, hay subcontratación desde el momento en el que un patrón (Contratista) presta servicios con sus propios trabajadores en favor de otro patrón (Contratante), y dicho Contratante es quien fija y supervisa las tareas que han de ejecutar los trabajadores del Contratista.

 En esta definición legal cobra especial relevancia el determinar quién fija y supervisa las tareas u obras que han de ser ejecutadas, y de acuerdo con la Ley, hay subcontratación cuando dichas tareas son establecidas y supervisadas por el Contratante.

 Incluso se puede llegar a considerar, a contrario sensu, que si las tareas relacionadas con la prestación del servicio no son establecidas por el Contratante, sino por el Contratista, entonces no se está bajo el régimen de subcontratación laboral sino de una prestación de servicios independiente.

Ahora bien, si de la definición mencionada se puede entender cuándo es que hay régimen de subcontratación, enseguida toca identificar las condiciones del propio artículo 15-A de la LFT, cuyo cumplimiento va a permitir que el Contratista continúe siendo el único y exclusivo patrón de los trabajadores que ejecuten las obras o presten los servicios contratados.

 En este tenor, de acuerdo con las condiciones establecidas por el artículo 15-A de la LFT, las empresas no deben contratar a toda la fuerza de trabajo por medio de una empresa de subcontratación, y en este sentido la Ley no hace distinción alguna entre las empresas de subcontratación que son ajenas a la entidad y las de subcontratación de personal que son parte del mismo grupo o corporativo controlador.

De acuerdo con la segunda condición, solamente se puedan subcontratar ciertas actividades específicas.

 Desafortunadamente la Ley es omisa en precisar qué se debe entender como "especializado" para estos efectos.

 Y por último, el tercer requisito es un poco más contundente porque habla de las tareas que se pueden realizar bajo el régimen de subcontratación y establece que no pueden ser tareas iguales o similares a las del resto de los trabajadores al servicio del Contratante.

Una vez que fue publicado este artículo 15-A, se desató cierta controversia respecto de si la obligación para estar en cumplimiento con la Ley era observar las tres condiciones o bien si con tener solamente una de las mismas era suficiente para tener la norma.

 Al efecto, de los primeros juicios resueltos por Tribunales Federales en relación con este tema, se desprendió que para estar en cumplimiento de la norma era necesario observar las tres condiciones ya comentadas, y tal como se establece en la misma Ley, la consecuencia legal de no cumplir con éstas implica que la empresa Contratante: se considerará patrón para todos los efectos legales…, incluyendo las obligaciones en materia de Seguridad Social.

 Una vez más, la Ley deja "mucho espacio" para la interpretación, pues es omisa en precisar - desde un punto de vista práctico-  cómo es que el trabajador de un contratista se convertiría formalmente en empleado de otra empresa, dado que no fueron cumplidas las tres condiciones que establece esa Ley.

Por otra parte, tal como se puede apreciar, en un análisis literal de este artículo se advierte que el mismo deja poco espacio para implementar una estructura de subcontratación. De ceñirse con estricto apego a la letra de la Ley, la subcontratación estaría única y exclusivamente limitada a los servicios específicos no relacionados con la actividad preponderante de la empresa, o bien, un proceso especializado, tal vez extraordinario a las tareas que sea realizan comúnmente en un centro de trabajo, lo cual muy probablemente no resolvería los retos a los que se enfrenta la Industria Manufacturera (Maquiladoras).

Derivado de lo anterior, es valioso hacer un análisis más profundo de la Ley, empezando desde la identificación del interés jurídico que la misma busca proteger y, en este caso, el derecho que tiene cualquier trabajador de decidir laborar para cualquier patrón, y la correlativa obligación que tiene cualquier patrón de cumplir con las obligaciones mínimas frente a sus trabajadores.

 En este tenor, se puede afirmar que de la lectura de la exposición de motivos de esta Ley se advierte que la intención del legislador es lograr regular el régimen de subcontratación para proteger a trabajadores, con la finalidad de garantizar que cuenten -por lo menos- con los más mínimos derechos que marca la legislación laboral y de seguridad social, así como regular a aquellas empresas con prácticas laborales agresivas, en las que no se observen las obligaciones más esenciales.

 

GARANTIZAR LOS DERECHOS QUE MARCA LA LEGISLACIÓN LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL

Regresando a nuestra pregunta inicial, el régimen de subcontratación implica cumplir con ciertas obligaciones y conlleva diversos riesgos que deben ser sorteados según la necesidad de cada empresa, gestionando el riesgo que cada caso puede representar desde el punto de vista de cumplimiento legal, pero en coordinación con la continuación exitosa de una operación de negocio y la conservación de un centro de trabajo.

 Existen casos de empresas dentro de la Industria Maquiladora que derivado del Artículo 15-A de la LFT, decidieron eliminar totalmente la contratación de personal por medio de empresas de subcontratación.

 También conocemos casos de empresas que con motivo de la entrada en vigor de estas regulaciones han decidido acotar la contratación de personal por medio de empresas de subcontratación solamente para ciertos procesos o para ciertas actividades.

 Por último, hemos visto a empresas en situaciones un poco más complejas cuyos pronósticos de producción son con tiempos tan cortos que acuden a la subcontratación para cumplir con sus metas. Y, por qué no decirlo, aun existen infinidad de empresas que a pesar de estas regulaciones continúan con una estructura de subcontratación que no cumple con los requisitos legales, y se encuentran corriendo un gran riesgo.

Existe también un cuestionamiento respecto del derecho que podría tener un trabajador de una compañía de subcontratación, de recibir la Participación de los Trabajadores en las Utilidades de las Empresas (PTU) de la entidad contratante.

 En este tema, es necesario establecer que, de acuerdo con la Ley, cada trabajador solamente tiene derecho a participar en las utilidades de su patrón formal (con quien haya celebrado un contrato individual de trabajo y/o lo haya afiliado al IMSS).

 No existe legislación alguna que determine que una persona tiene derecho "automáticamente" a la PTU de una empresa para la cual presta servicios por instrucciones de su patrón, sino que en un caso así sería necesario que primero quedara determinado por una autoridad laboral que: (i) no se cumplieron los requisitos del artículo 15-A de la LFT, y (ii) que la Contratante se convirtió en patrón de los trabajadores de la contratista. Sin duda, sería un proceso meticuloso pero posible.

Ya se mencionó anteriormente que la principal consecuencia de no cumplir con las condiciones del 15-A de la LFT es que la empresa Contratante será considerada patrón. Sin embargo, es importante mencionar que aunado a tal consecuencia existen sanciones económicas, que pueden ser de hasta 5,000 veces el salario mínimo -axctualmente, Unidad de Medida y Actualización (UMA)- por cada violación a la Ley y por cada trabajador afectado. Incluso, la misma LFT impone una sanción igual cuando de manera deliberada se transfiera a trabajadores hacia otra empresa con el fin de disminuir derechos laborales.

 

CONCLUSIONES

En conclusión, cuando sea necesario decidir sobre la implementación o permanencia de una estructura de subcontratación es importante determinar el reto que enfrenta la empresa y los riesgos legales, laborales y fiscales que puede representar dicha estructura.

 Independientemente de lo anterior, es indispensable que cualquier empresa que decida implementar el régimen de subcontratación cuente con todos los elementos necesarios para cerciorarse de que la compañía que se vaya a contratar cumpla con todas las obligaciones laborales, de seguridad social y fiscales, no solo en protección de los derechos mínimos de los trabajadores sino también con la finalidad de evitar riesgos legales y contingencias para la empresa que contrata.

De acuerdo con la Cámara de Senadores del Poder Legislativo, la Reforma Laboral 2012 trajo como consecuencia, entre otras cosas,

…actualizar la norma en materia laboral en diversos temas para avanzar en la modernización de condiciones laborales, en beneficio de los derechos y bienestar de los trabajadores, impulsando al mismo tiempo el crecimiento del sector productivo.[2]

 Actualmente se encuentra pendiente una importante reforma a la legislación laboral que versa sobre la desaparición de las Juntas de Conciliación, la creación de Centros de Conciliación y nuevas obligaciones para aquellos Sindicatos que deseen emplazar a huelga, para celebración y firma de Contrato Colectivo. Sin duda, esta reforma pendiente deberá representar un incentivo para asegurar el incremento de la productividad y la competitividad.

 

Comité Laboral ARHITAC

Autor: Lic. Carlos R. Martín del Campo C.

Socio, Baker McKenzie.

Especialista en Derecho Laboral.



[1] LFT

Artículo 15-A El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.

Este tipo de trabajo deberá cumplir con las siguientes condiciones:

a) No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.

b) Deberá justificarse por su carácter especializado.

c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante.

De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social.

[2] Exposición de motivos del ante Proyecto de Reforma a la Ley Federal del Trabajo para 2018.